数十种套餐(手机套餐“自动”升级加价，运营商电话推销恐涉嫌虚假宣传)

不少读者朋友曾接听到这种类似电话：“为回馈用户，每个月送您10G流量，不需要花钱就能升级套餐。您只需要承诺每月消费XX元，就可以升级了。” （本文约3200字，研读耗时4分钟）

电话中如果对客服说“好”、“同意”等这类肯定态度的回答甚至“嗯”等这类偏中立的语气词，下个月起的手机通讯费月租就自动上调。通讯运营商的这种电话推销又被称为“影子服务”，影子服务是否涉及消费欺诈？消费者应当如何救济？

一、电话推销能否变更合同、升级套餐？

假如影子服务是真实的意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第四百九十一条等规定，合同的形式不限于书面合同，电话等对话形式的要约承诺也可订立合同。

因此，通讯运营商通过客服电话要约、用户在电话中发出“同意”或“可以”、“好的”等承诺性回答后，从外观形式上双方之间将变更通讯合同的约定，通讯套餐发生变化。

然而，根据读者反馈以及网上现有资料统计，通讯运营商电话推销“套路”主要有以下几种：

1）向消费者赠送免费彩铃/流量/通话时长，免费期限到期后转为付费业务。

2）向消费者要求承诺升级套餐，前几个月返还一定费用，返还期届满后，套餐按照原价收费。

3）向消费者赠送免费彩铃/流量/通话时长，要求消费者口头承诺升级套餐，免费的服务与收费的升级套餐捆绑。

二、影子服务是不是虚假宣传、欺诈？

根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条，有效的民事法律行为必须具备真实的意思表示真实。然而，据读者反馈，影子服务大多是在用户不清楚、不明确收费项目的情况下提供的，涉嫌虚假宣传或者消费欺诈。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。 经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。　　经营者提供商品或者服务应当明码标价。

(2020)豫1602民初1851号案中，法院认为：

通讯运营商业务员在电话营销中只向消费者介绍了业务，但未告知开通该业务会引起原有套餐变动产生资费，换言之，没有告知消费者国内拨打国内移动网内通话将由免费变为收费，而作为一般消费者在购买商品或接受服务时他不可能认识到除该项商品或服务的费用增加外还会引起别的业务资费收费的增加，但通讯运营商的业务人员应当知晓所营销的业务品种类型、资费收费、及其会引起的其他潜在后果，并有义务向消费者进行如实、全面告知，以便于消费者根据所获知的该业务真实状况作出真实意思的判断。

而根据本案当时的同步录音，通讯运营商业务人员并没有告知该业务开通后会引起其他业务资费收费开始的潜在后果，该营销行为有违民事活动的诚实守信原则，违反了《消费者权益保护法》第20条规定的“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。"因为本案通讯运营商业务人员的不真实、不全面告知，引起了原告发生了业务资费增加，该电话营销行为构成欺诈。

民法学权威王利明教授主编的《民法》一书认为：“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”

结合亲身经历的电话推销（已录音），笔者认为：

1）如通讯运营商无法提供录音证据证明消费者作出变更合同的承诺，则通讯运营商变更套餐或资费方式的行为属单方违反合同约定，属违约行为；

2）如通讯运营商的电话推销仅介绍免费服务内容，足以令消费者误以为电话推销项目都是免费，从而作出消费承诺。那么将有可能符合虚假广告的构成要件，涉嫌消费欺诈。

三、受消费欺诈后，应如何维权？

早在2018年8月11日，《人民日报》即发表文章《人民日报谈通讯运营商促销电话:别让套餐成"套路"》提及通讯运营商电话推销新套餐的行为。但截止至2021年10月30日，笔者仍接到某通讯运营商电话，以答谢为名、目的是升级套餐额外收费的电话推销。

如果未在充分知情的前提下同意通讯运营商电话推销的升级收费项目，消费者应当如何救济？

1. 消费者可养成保存电话录音、手机短信，定期查看通讯套餐内容和资费记录的习惯；

2. 如发现通讯资费巨额提升，应及时拨打通讯商客服电话了解详情，并进行录音；

3. 如发现曾遭受“影子服务”，可及时要求客服取消套餐，并要求客服解释套餐升级原因，及时索赔；

4. 如通讯运营商拒绝索赔，消费者可凭借以上证据，向消费者协会（下称“消协”）举报投诉，要求消协介入调查；

5. 如消协介入后仍无法解决，消费者可向市场监督管理部门（下称“市监局”）举报投诉，要求市监局介入调查；

6. 如市监局介入后仍无法解决，消费者可向人民法院提起诉讼，要求通讯运营商承担消费欺诈的“退一赔三”责任。

四、进一步思考：影子服务是否构成强制交易？

根据《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

那么，借助推销电话录音获取消费者承诺，变更通讯合同升级套餐，是否符合以上法律规定的“利用格式条款并借助技术手段强制交易”？

关于“强制交易”的定义，我国《消费者权益保护法》未作更细致的分类，有的观点认为，可参照旧《反不正当竞争法》中的限定购买、搭售商品、违背消费者意愿、滥收费等行为；也有观点认为，可参照《刑法》中强迫交易罪的构成要件。

本文笔者认可重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第02968号案的判决说理部分定义：商品卖方或服务提供方采用暴力、威胁等强制手段对买方或服务接受方的身体或精神造成压制，迫使买方或服务接受方基于压迫作出非其内心真实意思表示的行为。

按照以上说理，《消费者权益保护法》中的“强制交易”与《刑法》“强迫交易罪”的构成要件是较为类似的。当“强制交易”的情节达到一定程度后，可构成“强迫交易罪”。依此解释，亦更能契合《消费者权益保护法》第五十七条之规定：经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

那么，影子服务是否构成强制交易？笔者搜寻数十个案例，未发现有法院判决认定通讯运营商强制交易，其主要原因有以下两点：

1）通讯运营商电话推销的影子服务远远不能达到与暴力、威胁等强制手段相近的强制程度，不足以对买方或服务接受方的身体或精神造成压制。

2）电话推销过程中，即便客服刻意模糊资费内容、强调免费服务，仍会体现“只要每月XX元”、“只要承诺消费XX元”…因此，法院没有认定影子服务的严重性未达到“强迫交易”的级别。

五、结语

随着5G时代来临，手机通讯运营商基建成本上升，“带号转网”政策落地，通讯运营商之间为争夺市场，返利促销、增强用户粘性是可以理解的。在实际操作中，也许是客服个人完成业绩的缘故、也许是营销策略的问题，确实给消费者带来不少困惑。

笔者认为，伴随着技术的进步，用户需要了解新套餐带来的实惠，而不是“套路”，只有用心给用户带来切身的实惠，才能真正得到市场的良性回馈。即便本文揭开影子服务，纵使笔者为消费者介绍再多的维权途径，哪怕笔者亲自代理再多的胜诉判决，但如果不能实现用户、运营商的“双赢”，也只是徒增讼累和激化矛盾。

作者：刘佑华律师

校阅：楚晗旗律师

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