仿站是否违法吗(程序员收费建诈骗网站，为什么是非法利用信息网络罪？)

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所

诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

虚拟期货、开设场等网络犯罪案件中，我们总能寻找到用于实施网络犯罪的网站，网站的搭建工作少不了熟悉网络技术的程序员或者相应的网络技术人员。身为程序员，利用自己的专业技术帮助搭建网站，网站被用于实施网络犯罪，是不是一定要承担相应的刑事责任呢？不一定。如果根据结合全案的证据，不能证明程序员与上游犯罪具有共谋关系，且具有无罪的合理解释的，应属于无罪。

程序员胡某通过在QQ群中主动发布“低价建站仿站”的讯息招揽生意。巫某租赁了一台美国服务器，多IP地址，IP地址从206.108.50.2到206.108.50.6。巫某通过QQ群找到胡某，让胡某仿做一些网页，做了最高人民检察院的网站、“工商银行网银”界面的网页、“中国银行监督管理委员会”的网页以及“狗网站”的彩网页等网站。

身为程序员的胡某知道巫某在实施诈骗，那么胡某是否构成诈骗罪的共犯呢？

程序员胡某利用信息网络设立用于实施诈骗犯罪活动的网站，根据《刑法》第二百八十七条之一规定，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。

作为帮助巫某的程序员胡某为什么不是诈骗罪的共犯，而被认定为非法利用信息网络罪？

巫某帮诈骗行为租赁设备、搭建并维护虚假网站，他在诈骗共同犯罪中处于帮助犯的地位，起的是帮助诈骗的作用。胡某则是巫某的助手，帮助其维护、搭建网站。司法实践中，网络犯罪的预备行为定罪模式有两种处理方式，第一种是作为帮助犯处理，如果按照这种方式，程序员胡某将会被认定为诈骗罪的共犯；第二种是作为预备犯处理，程序员胡某用于利用信息网络帮助诈骗行为搭建网站。

吴斌律师认可以预备犯处理程序员胡某，且北京市海淀区人民法院审理认为北京市海淀区人民检察院指控程序员胡某构成非法利用信息网络罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。理由是网络犯罪的侵害对象是广大的网络用户，或者说是“一对多”的侵害。这种侵害针对的法益又是多元化的，“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”这种行为，是犯罪的预备行为。如果以诈骗罪认定，比照主犯或者既遂犯对其进行从轻或者减轻处理，无法做到罪责刑相统一。

如果胡某设立了数个不同违法犯罪的网站或者通讯群组，也无须依赖对下游实行犯罪的定性来判断上游预备行为的性质，而是统一认定为非法利用信息网络罪，将犯罪预备行为实行化并独立定罪处罚，可以做到罪责刑相统一，并降低控方的取证难度。

此外，由于非法利用信息网络罪针对的是预备行为，如果胡某在实施完发布诈骗信息之后，又继续实施诈骗等犯罪行为，依据《刑法》第二百八十七条之一第三款的规定，有前项行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》发送诈骗信息、在互联网上发布诈骗信息，诈骗数额无法查证的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。前后两项规定法条竞合，非法利用信息网络罪属于预备行为正犯化的一种前瞻式规定，属于刑法的普通条款，而诈骗的司法解释可以认为是关于诈骗行为的特别条款，按照特别条款优于普通条款的原则，除非是按照非法利用信息网络罪处罚一致或者更重时，才会考虑适用非法利用信息网络罪。

为什么本案是非法利用信息网络罪，而不是帮助信息网络犯罪活动罪呢？

帮助信息网络犯罪活动罪规定在《刑法》第二百八十七条之二，与非法利用信息网络罪并列在同一条文，该罪名实质上是将帮助犯的行为正犯化，是以被帮助的实行行为构成犯罪作为前提，适用空间受到限制；而非法利用信息网络罪是预备行为正犯化，从犯罪形态上不需要考虑下游实行行为是否构成犯罪，适用犯罪范围更宽广，且设立网站必要步骤的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输”等仍然是非法利用信息网络罪的客观行为。

本案程序员胡某的涉案行为属于犯罪预备，由于程序员胡某的行为被认定为预备行为正犯化；最终，程序员胡某被认定为非法利用信息网络罪，被判处有期徒刑二年，罚金5000元。

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