背靠背现象是什么意思(法时说法｜建设工程合同中“背靠背”条款的基础性效力)

法时律师

何为“背靠背”条款

所谓“背靠背”条款：是指合同中负有付款义务的一方设置的，旨在其与第三人的合同关系中收到相关款项作为支付本合同款项的前提条件的约定。常见于建设工程合同中，例如：甲公司作为建设单位将工程发包给乙公司，乙公司又将该工程转包给丙公司，双方的合同中约定：“丙公司将结算金额发票开齐交付给乙公司，且在乙公司收到业主方（甲公司）支付的价款后，向丙公司支付工程价款。”此约定即为“背靠背”的条款。

“背靠背”条款的性质

目前对“背靠背”条款的性质有两种观点，第一种认定其性质为附条件条款，因为该条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件；另一种观点是认定其性质为附期限条款，因为分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实。

附条件与附期限的区别在于条件成就与否是不确定的，而期限到来与否是确定的。也就是说，条件成就与否取决于不确定的事实，附条件的法律行为是否发生效力在客观上并不确定。期限则因一定时间的经过或事实的发生而必定到来，附期限法律行为的效力必将发生。回到条款本身，虽然总承包人与分包方关于付款金额、进度的约定是“确定性”的，但是总承包人与发包人之间合同的履行情况要受到许多因素的影响，这些因素从而导致总承包人与分包方之间约定的付款条件是否成就是“不确定”的，因此笔者倾向于认为“背靠背”条款的性质为附条件条款，且为附生效条件条款。

“背靠背”条款的效力

1、条款本身的效力

“背靠背”条款在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的前提下，条款本身的效力是有效的，首先，在建筑市场大环境下，业主拖欠工程价款现象日趋普遍，总承包方为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性；其次；“背靠背”条款若系当事人意思表示，且符合交易习惯及诚实信用原则，认定该条款合法有效较符合民法的意思自治原则；

根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定,“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”明确肯定背靠背条款的效力。但司法实践中也有少数观点以盲目突破合同相对性、违反公平原则为由从而否定条款本身的效力。

2、分包合同效力对“背靠背”条款效力的影响

在建设工程施工合同纠纷中，总承包方与分包方签订的分包合同时常因为违反《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定而无效。这里的无效属于整体无效,而背靠背条款本身属于建设工程施工合同中的付款条款一部分，既不具备独立性，也不属于争议解决。所以分包合同无效会导致“背靠背”条款无效。

在背靠背条款因为分包合同无效的情况下，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定明确合同约定的支付工程价款条款，可以参照适用。当事人约定的背靠背条款，无疑属于该条规定的工程价款支付条款。因此，笔者认为此时分包方要求总承包方参照合同约定支付工程款时，总承包方仍然可以援引背靠背条款予以抗辩。

3、“背靠背”条款生效后的条件成就

若条件积极成就，就应按约定如约付款，但若总承包方明显的怠于行使权利（包括向业主方催款、通过诉讼方式向业主方主张权利），此时视为背靠背条款中的付款条件成就，总承包方不得再以存在背靠背条款而抗辩付款条件不成就。